红二

又是一条好汉

案例分析:《扶摇》与《哈利波特与火焰杯》关于侵犯著作权的纠纷,兼论改编剧侵权行为

正复习着呢,迎面就撞见案例分析。每次有类似事情,都有人拿着百度百科词条讲法律,实在不习惯,我就忍不住下场了。

全部为个人观点!不承诺正确性!不负法律责任!

著作权法是否保护,与道德上是否值得谴责,无法混为一谈。本文中论证,作者是否承担著作权法意义上的侵权,与行为是否为人所不齿,毫无关系。法律是道德的底线,不是道德的标杆。

一、如果罗琳阿姨要告扶摇,用哪国法判定是否侵权?

大家都知道,英国对于知识产权的保护力度,和我国的力度,不是同一力度。是大棒和痒痒挠的关系。要不要赔,怎么赔,赔多少,用哪个法,天差地别。

不知道适用哪个法,就开始判断是否是侵权,说个球啊。

好,那么哪个法呢?先看罗琳阿姨在哪里告。如果选择在英国的法院告,就英国法院的冲突法。

罗琳阿姨会在英国告吗?毕竟主场耶。

嘻嘻,正常律师不会教你这么干的。因为英国法院做出的判决,在我国没有“执行力”。

就算判了赔钱,英国法院是不能跨国到中国来,冻结侵权人的银行账户,然后把他的房子卖掉换钱的。毕竟主权高于一切。你跑我国境内执法,让我国怎么想。

所以,如果想告没有海外财产的公司,还是在中国告的比较多。

如果在中国法院告,根据《涉外民事关系法律适用法》,适用中国法律进行管辖。下面,用中国《著作权法》分析就好办了。

二、剽窃VS改编

著作权法没有抄袭这个概念。这是一个舆论概念,边界非常模糊不清,判断不了。

著作权法有剽窃这个概念,作为侵权行为的一种被规定在著作权法里。但是这个概念,在最近的专家意见稿里,已经被淘汰了。未来不会有了。

一个因为太舆论化。

什么是剽窃?我全部照抄是剽窃,那我把你的诗写进歌词算不算?我把你的杯子改成大鼎算不算?我又没有全抄?

太他妈的难说了。

一个就比较专业了,因为“没有对应的权能”。

著作权,作为一种财产性权利和人身性权利的集合,是有几种具体内容的:比如说署名权,修改权,发表权,这是人身权;还比如复制权,摄制权,改编权,这是财产权。

你享有这种权利;这就是国家对别人处罚的基础。别人被罚不是因为他被罚,而是因为他侵犯了你的权利。没有被侵犯的权利,处罚就没有理由。就是滥罚。

那么,剽窃行为到底侵犯的是著作权的哪个方面?好像是署名?好像是修改?在这个案子里又有点像复制权?很多法院还喜欢判成改编权?

太不严谨了,忍不了。

在某些审判实务当中,已经不认定为剽窃行为了,而是直接认定为,“侵犯作者的改编权”。经典案例参照琼瑶诉于正的《梅花烙》vs《宫锁连城》

接下来我们谈谈,这个案子是否可能构成侵犯改编权。

三、《扶摇》侵犯罗琳的改编权吗?

谈到这种案子,著作权界最最最最最典型,没有之一的案子,是于正的《宫锁连城》与琼瑶的《梅花烙》之间的侵权纠纷。一路闹到二审高院,于正输了。

高院就是按照侵犯改编权认定的。我觉得还是做的蛮好。

侵犯改编权的认定,也就是判断我抄了你的作品,有三个构成要件。

我看过你的作品。

咱俩的作品构成实质性相似。

我的(新)作品具有独创性。

第一个很好理解;要看过才能认定,不然就是巧合了,巧合不能罚,没有恶意。

第二个也很好理解;要有实质性的像,才能说我抄了。

第三个,为啥要求我作品有独创性?也很简单啊;如果我纯照抄,没有独创性,就直接按照侵犯【复制权】处理了,会减少很多麻烦的。

第一第三都好分析。“我看过你的作品”,是属于“推定”的;也就是说,只要你的作品已经向公众传播,具有了一定的影响力,除非我证明我在深山老林里隐居,辟谷,远离人世,那么就认为我看过了。这个案子里,就算编剧说“哈利波特什么破儿童小说,听都没听过”,你以为法院信吗?法院又不傻。

第三个。就算扶摇的情节真的构成了侵权,可以看出不是全抄。有自己的改变在里面。也满足了。

下面我们重点说第二个。

四、《扶摇》与《哈利波特与火焰杯》的情节,是否构成表达上实质性相似

这里有一个调色盘,是我在网上扒的,不代表我认为这些都是对的。

光看这些,还是有很多蛮像的对吧。

但是,这些设定,或者严谨地说,情节,并不是所有都受到著作权法保护的。

著作权法保护的东西,要满足三大要素:

属于文学艺术科学领域的范畴

是表达,不是思想

要有独创性

1太简单了,不讲。2和3都非常非常有意思。

什么叫是表达,不是思想呢?是这样的;你可以不让人抄袭资本论,但是你不能禁止人谈论马克思主义;你可以不让别人表演“吹啊吹啊我的骄傲放纵”赚钱,但是不能因为他深受感触,写了一篇文章,诉说自己迎风放声而歌,就罚他付钱。

因为思想产生的本质目的,就是用来传播的。

好,但是理论是很美好的,实践是很残忍的,很多时候思想和表达好难分开。尤其是在小说作品里。你选择了这样的文字,传达出来了这么一种特定的感受,是思想还是表达呢?

这就要靠法官【自由裁量】了。

换句话说,你看着办。

……这也太不靠谱了吧!!于是为了让大家的判断统一一点,学界发明了一个金字塔。

小说的情节,是金字塔底层,是表达。但是如果对情节进行抽象,一层一层抽上去,一定会跨过一道边界,在那之上的,就是思想。

举本人的作品为例:

如果有人抄了这一段:”我刚和老K搞上的时候他就说过:他可能不会爱我。但是我没理他。谁他妈管那么多。摇滚死掉,科学死掉,上帝死掉,没理由爱情就有幸存的本事,在文明的废墟里苟延残喘。

因此老K可能是个人造人这事儿,我根本就不在乎。因为反正我看不出来。他说他算是战前最新一批的型号,除了脑子里是芯片,仿生做的溜溜的,就连勃【】起和射【】精都真实有力。这件事情困扰他,比困扰我多,我怀疑给他设定性格偏向算法的工程师脑子有泡,因为他可以把自己搞得辗转难眠,彻夜怀疑他可能不会爱我。“

这都不带新颖性,直接定剽窃,或者侵犯复制权。

如果有人写了这种情节:”在世界末日,某人和一个仿生人谈恋爱,仿生人很忧愁,因为觉得他不会爱某人,但是某人自暴自弃,觉得没关系。“

这就已经进行了抽象;但是你们能看出来,这种相似还是在表达的层面上,他的表达和我的有实质性相似。这就可能被认定为实质性相似了。进而判断成侵犯改编权。

但是如果他写:”仿生人和人类的爱情。“

这就是思想,这不构成表达。这种不能判定为侵权。

那么看回这个表格,有哪些会被抽象 为“思想”?

如果光是“参加比赛,生死无悔”,这种程度的抽象呢?似乎已经进入思想范畴了。

但是投名参赛+遭到陷害+被迫参赛+毫不知情+遭到质问+生死无悔呢?这一连串的选择是思想范畴吗?能保护吗?

能!

国际上主流观点认为,如果故事情节设置足够具体,换言之,如果作者创造出了一个能被充分描述的结构时(sufficiently elaborate structure),就有可能作为表达受到保护。”

思想单独存在不行,但是思想的特定组合可以的!

这一连串的情节,当然具有完整的逻辑和内在结构,也就是说,形成了个性化的表达方式!可以作为表达受到保护!

这是国际通说,没有法律认定,但是我相信不乏案例支持。

通俗来说:撞的太多了,一个还能解释,多了谁信你?

学术来说:一个思想可以单独相似,许多思想按照一定顺序的组合排列,是有独创性的表达方式。

接下来我们谈谈,什么叫“有独创性”。

有独创性意味着,你这个作品不是公共领域题材。

也就是说,这是你想的,不是所有人都在用的。

那么,有几个情节就不能满足这个条件了。

·火焰杯五年一届,败斗赛八年一届——妥妥的公众领域啊,奥林匹克还四年一届呢,人大换届还五年一届呢,你咋不说人大换届……(嘘)

·败斗赛有三轮测试,三强争霸有三种魔法项目……你们知道铁人三项吗……

·成年的才可以参赛——很常见的规则了。

·一旦选中,就不能回头——好正常啊!你们看文没看见过那种前辈,警告主角不要作死,主角非要上赶着作死吗?那种前辈一般咋劝的——”小伙子啊!上了这条路,你就不能回头了……“

这些都站不住脚的。属于公共领域素材。

另外,还有一个可能有疑问——斗神兽vs斗火龙。

这里要引入一个著名的理论“场所理论”。

可能有人会讲,如果你看修仙文/剧,你很自然会想看见主角斗神兽的。

就像写吸血鬼的文,都要写棺材,坟墓,獠牙等,你不会说这是侵权的;因为大家凡是看吸血鬼文,就期望看见这些东西。

那么,“斗神兽”是不是修仙文题材里,根据读者合理期待,一定会出现的东西呢?

这里可能有争论,但是我认为未必。

五、可怜的原作者小姐姐怎么办

原书没侵权,但是改编剧本侵权了。

不是她干的,她当然没责任。但是她看见编剧把她拖下水,如果很生气想阻止,能把授权要回来吗?

我国没啥先例。但是理论上,如果以侵犯【保护作品完整权】为基础,说修改损害了她的名誉,提起上诉,是可以成功的。

但是太麻烦了,希望小姐姐能够通过合同和协商解决问题。

六、结论

在我看来,《扶摇》构成侵犯罗琳改编权的行为。

纯属个人观点,尤其是在是否构成实质性相似,和是否属于公共领域的部分,在法院是【自由裁量】,在我这儿全是【私人判断】。不负责任。

有些对比是合理的,有些不是。

就算法学理论上构成了侵权,如果相似比例太小,而且不是【实质性情节】上的【实质性相似】(火焰杯对于哈利波特的主线来说,太微不足道了,而且扶摇也才播几集,判断不了相似到了什么程度),造成的损害不大,法院可能不会做出侵权判决(《扶摇》有这个相似难道还能让HP少卖书,电影少赚钱吗……),或者判决赔礼道歉。

大家保持理智,双方和谐沟通,中国编剧脑子进水实属寻常,法律意识淡薄也不是什么新鲜事。hp迷不要上赶着送人头,剧粉也别护犊子口出狂言。毕竟大家活在中国,就要又nice又耐撕。

学生习作,粗陋没有借鉴价值,诸君看完一笑而过就好。

【参考文献】

①王迁:《著作权法学》,北京大学出版社2006年版。

②Hugh Laddie etc., The Modern Law of Copyright and Designs(3rd Edition), Butterworths, 2000, Chapter 3.

③(2015)高民(知)终字第1039号 

④李明德,管育鹰,唐广良:《<著作权法>专家建议稿说明》,法律出版社

⑤刘春田:《知识产权法》,中国人民大学出版社2014年版

⑥抄袭对比图来源见微博水印


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